Kriterien für Scheinselbstständigkeit

Es gibt keine gesetzlichen Kriterien zur Scheinselbstständigkeit. Daher sind Gerichte und Institutionen gezwungen, diese in jedem Einzelfall zu beurteilen. In der Praxis führt das zu einem Wust an Prüfkriterien und Einzelfallentscheidungen. - Eine auch nur im Ansatz sichere Prognose zum wahrscheinlichsten Status bei einem Job in der Grauzone zwischen Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung kann es da nicht geben. Hinzu kommt: Eine vom Sozialgericht festgestellte Scheinselbstständigkeit führt nicht automatisch zu einer Anstellung. Zwar ist jedes Arbeitsverhältnis - auch ein unständiges oder auf Produktionsdauer bestehendes - sozialversicherungspflichtig, jedoch wird nicht jede sozialversicherungspflichtige Tätigkeit arbeitsrechtlich als Abhängigkeit gewertet.

Die in der (Prüf-)Praxis bedeutsamste Unterscheidung ist die des Sozialrechts. Das unterscheidet zwischen abhängiger Beschäftigung (= nichtselbstständige Arbeit) und selbstständiger Tätigkeit. Anhaltspunkte für eine nichtselbstständige Arbeit liefern nach dem hier maßgeblichen Sozialgesetzbuch IV, § 7, vor allem zwei Fragen:

  • Ist der Auftragnehmer in seiner Tätigkeit an Weisungen gebunden? Dabei geht es im Wesentlichen darum, ob der Auftraggeber die Art der Arbeit, den Arbeitsort und vor allem die Arbeitszeit vorschreiben kann. Das traf nach einem Urteil des Sozialgerichts Dortmund (Aktenzeichen S 34 R 898/10) zum Beispiel auf eine "selbstständige" Betreuerin in einer Seniorenwohnanlage zu, die einen Vertrag mit dem Betreiber dieser Anlage geschlossen hatte. Da ihre Leistungen in diesem Vertrag festgelegt waren und nicht individuell mit den Betreuten ausgehandelt werden konnten, lag nach Auffassung des Berichts eindeutig ein Arbeitsverhältnis vor.
  • Ist die Auftragnehmerin in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden?

Ergibt sich aus diesen beiden Fragen noch kein klares Bild, werden weitere Indizien zur Beurteilung herangezogen. Einige sind in der folgenden Tabelle aufgeführt und keines davon spricht isoliert für oder gegen eine Selbstständigkeit:

Indiz für eine Beschäftigung (also für Scheinselbstständigkeit) ist es, wenn der Auftragnehmer... Indiz für eine echte selbstständige Tätigkeit ist es, wenn die Auftragnehmerin...
... in den Räumen des Auftraggebers arbeitet, ... in eigenen Räumen arbeitet,
... dort einen eigenen Arbeitsplatz hat, ... Geräte des Auftraggebers autonom nutzt, ohne in den Betriebsablauf eingegliedert zu sein,
... im Firmentelefonverzeichnis mit einer eigenen Nummer aufgeführt sowie mit Visitenkarten des Auftraggebers ausgestattet ist, ... nicht im Namen des Auftraggebers auftritt und bei diesem nicht erreichbar ist, 
... das Arbeitsgerät vom Auftraggeber gestellt bekommt, ... mit eigenem Equipment arbeitet,
... die Arbeit vom Auftraggeber zugeteilt bekommt, ... eigene Vorschläge macht (z.B. journalistische Themen) und Aufträge ohne Nachteile ablehnen kann,
... an feste Arbeitszeiten gebunden ist und/oder in Dienstpläne eingeteilt wird, ... frei in der Wahl ihrer Arbeitszeit ist,
... zur Teilnahme an internen Besprechungen verpflichtet ist, ... nicht an allgemeinen Besprechungen teilnehmen muss,
... weisungsbefugt gegenüber anderen Mitarbeitern des Auftraggebers ist, ... nicht eng mit anderen Mitarbeitern zusammenarbeitet,
... nicht für andere Auftraggeber arbeiten darf, ... auch für andere Auftraggeber arbeiten kann,
... seine Leistung persönlich erbringen muss, ... ihre Arbeit auch von Dritten erledigen lassen kann,
... die Preise vom Auftraggeber diktiert bekommt, ... eigene Preislisten hat oder eigene Angebote macht,
... nach einem (Angestellten-)Tarifvertrag bezahlt wird, ... Honorare vereinbart, die weit über den Tarifen vergleichbarer Angestellten-Tätigkeiten liegen,
... ein festes Monats- oder Wochenentgelt bekommt, ... nach dem Ergebnis ihrer Arbeit bezahlt wird (pauschal oder erfolgsbezogen).
... eine Arbeit macht, wie sie im selben Betrieb auch Angestellte erledigen. ... Leistungen erbringt, die im normalen Betriebsablauf nicht regelmäßig gebraucht werden.

Das Problem bei diesen Fragen ist, dass hier immer der Einzelfall anhand des Gesamtbildes beurteilt werden muss, das sich aus vielen Kriterien ergibt. Es gibt also kein K.O.-Kriterium, das eindeutig und hinreichend für oder gegen Selbstständigkeit spricht: Wer als Selbstständiger mit einem großen Kunden eine feste Monatspauschale aushandelt, ist allein deshalb nicht schon scheinselbstständig (sondern vernünftig und vorsorgend unternehmerisch tätig). Entscheidend ist immer das Gesamtbild der Zusammenarbeit:

  • Die vorgeblich selbstständige Journalistin, die zwei Tage pro Woche in die Online-Redaktion geht und dort auf Anweisung acht Stunden lang arbeitet, was gerade anliegt, dürfte in diesem Auftragsverhältnis scheinselbstständig sein. Und das bleibt sie in dieser Redaktion auch dann, wenn sie an den restlichen drei Tagen für ein Dutzend anderer Kunden selbstständig Artikel schreibt.
  • Der IT-Programmierer, der die EDV großer Unternehmen auf Vordermann bringt und dazu ein ganzes Jahr beim Kunden im Betrieb arbeitet, ohne Zeit für weitere Kunden zu haben, ist prinzipiell trotzdem selbstständig. - Solange die Arbeit und die Arbeitszeit selbst gestaltet werden. Arbeitet er jedoch eng mit Angestellten des Auftraggebers zusammen und macht dieses Unternehmen feste Vorgaben für die Zeiten die der Selbstständige im Betrieb zu sein hat, liegen schon wieder Indizien für eine Integration in den Betriebsablauf vor. Zugleich kann auch prinzipiell diskutiert werden, wie selbstbestimmt ein Berater arbeitet, der sich nicht aussuchen kann, wann und wo er seinen Job erledigt.

Typische gerichtliche Überlegungen

Die Erwägungen, die Gerichte anstellen müssen, um den Status zu klären, sind mangels gesetzlicher Vorgaben im Detail differenzierter und manchmal auch schwer nachvollziehbar. - Ein Beispiel: Zum Status einer Physiotherapeutin befand das Bundessozialgericht (BSG) Ende März 2016 (AZ: BSG, B 12 KR 20/14 R) diese sei sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Um zu diesem Gesamtbild zu kommen wurden abgewogen

  • Indizien, die für eine Selbstständigkeit sprechen:
    • Der Wille der Vertragsparteien zu "freier" Mitarbeit,
    • die fehlende feste Arbeitszeit,
    • die zeitabhängige Vergütung,
    • die Vertretungsregelungen,
    • das Recht zur Ablehnung von Aufträgen,
    • die überwiegende Tätigkeit in Form von Hausbesuchen mit eigenem PKW und
    • der Abrechnungsweg.

  • Indizien, die für eine Beschäftigung sprechen:
    • die Eingebundenheit in die betriebliche Organisation, wie etwa
      • Herstellung des Erstkontakts zu den Patienten bei zugleich alleinigem Auftreten nach außen,
      • Fehlen einer eigenen Patientenkartei und eigener Betriebsräume,
      • Erstattung von Fahrtkosten bei Hausbesuchen,
      • vom Vertragspartner gestellte Arbeitsmittel und - nach Absprache - von Behandlungsräumen.
    • Fehlende unternehmerische Freiheiten bzw. nur ansatzweise vorhandenes Unternehmerrisiko,
    • kein nach außen wahrnehmbarer unternehmerischer Auftritt am Markt.
    • Leistungen wurden ausschließlich persönlich und nicht durch Mitarbeiter erbracht.

Statusfragen sind kein Wunschkonzert

Eine typische Urteilsbegründung zur Scheinselbstständigkeit - hier vom Sozialgericht Stuttgart (8.3.2016, Az: S 8 KR 4005/14) - beinhaltet, da es keine gesetzliche Definition zur Selbstständigkeit gibt, immer den Verweis auf die laufende Rechtsprechung: "Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung."

Wird im Rahmen der Abwägung aller Umstände festgestellt, dass der Job nicht weisungsgebunden und höchstens in geringem Maße in den Betriebsablauf eingegliedert erledigt wird, sinkt die Bedeutung einzelner anderer Kriterien. So entschied das Landessozialgericht NRW Mitte 2018 (AZ: L 8 R 934/16) im Rahmen einer solchen Abwägung, zu der Tatsache, dass die Selbstständige überwiegend im Betrieb tätig wurde, es sei nicht von entscheidender Bedeutung, "dass die Klägerin im Streitzeitraum weder über eine eigene Betriebsstätte verfügte, noch ein nennenswertes unternehmerisches Risiko traf. Ein unternehmerisches Tätigwerden ist bei reinen Dienstleistungen typischerweise nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien verbunden." Das Fehlen solcher Investitionen sei damit kein wesentliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung.

Was viele Auftraggeber aber auch viele Zwangs-Selbstständige in ihrer Not gerne übersehen: Solange es Missbrauch und gravierende Unterschiede in den Status gibt, wird es dem Gesetzgeber nicht möglich sein, die Statusfragen lockerer zu sehen. Er hat auch die Pflicht, Menschen vor Ausbeutung zu schützen. Als Selbstständige sollen daher nur jene gelten, die wirklich frei und freiwillig unternehmerisch tätig sind. Was das sozialrechtlich bedeutet, haben die Sozialgerichte über viele Jahre geklärt und das BSG im erwähnten Urteil vom März 2016 zusammengefasst: "Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält, führt noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen."

Die Honorarhöhe allein sagt gar nichts aus

In dieser Argumentationslinie, dass auch das Einkommen bzw. die "Verdienstchancen" eine Rolle spielen, liegt auch ein BSG-Urteil vom 31.3.2017 (Az. B 12 R 7/15 R). Die erste Gerichts-Pressemitteilung zum Urteil wurde von vielen (und von manchen wohl auch bewusst) so missverstanden, als spiele die Honorarhöhe neuerdings eine herausragende Rolle. Tatsächlich hat sich hier in der Rechtsprechung gar nichts geändert: Das Urteil erwähnt daher auch eher beiläufig, dass ein Honorar, das "deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers" liegt, als ein Indiz für selbstständige Tätigkeit gelten kann. Wohlgemerkt: Bei Personen, die weder weisungsgebunden arbeiten, noch in den Betriebsablauf eingegliedert sind. - Siehe dazu auch unseren Detailtext "Hohes Einkommen als Indiz für Selbstständigkeit?"

Der Gesetzgeber bleibt gefordert

Weil immer eine Gesamtschau im Einzelfall vorgenommen wird, werden auch alle Einschätzungen der Deutschen Rentenversicherung (DRV) und die Urteile des Bundessozialgerichts (BSG) - je nach Interessenlage - fast immer auf Unverständnis der unterlegenen Seite stoßen müssen. Es gibt eben keine gesetzliche Definition der Selbstständigkeit im deutschen Recht und in Sachen Scheinselbstständigkeit nicht einmal nachvollziehbare gesetzliche Kriterien. Im Koalitionsvertrag vom März 2018 wurde das Problem zumindest einmal angesprochen, eine Gesetzesinitiative liegt (natürlich) noch nicht vor. Solange wird das BSG weiterhin durchaus umstrittene Urteile fällen, wie das vom 14. März 2018: Hier entschied das Gericht (laut Pressemitteilung zu Az. B 12 R 3/17 R) anders als die Vorinstanzen, dass Lehrerinnen und Lehrer selbst dann freiberuflich beschäftigt werden können, wenn ihnen der Unterrichtsstoff per Lehrplan genau vorgeschrieben wird. Das Lehrplanwerk könne höchstens als Rahmenvorgabe gesehen werden, fand das BSG. Es sei - wie auch die Pflicht, die Räume der Schule zu nutzen - nur eines von vielen Indizien, entscheidend sei jedoch, dass in der Gesamtschau eine selbstständige Tätigkeit vereinbart und gelebt wurde.

Das Arbeitsrecht ist wieder etwas anderes...

Ähnliche Kriterien wie im Sozialrecht gelten im Arbeitsrecht. Hier existiert jedoch keine klare gesetzlichen Abgrenzung. Daher hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) die gültigen Definitionen entwickelt. Zusammengefasst sind sie im BAG-Urteil vom 25.9.2013 (Aktenzeichen 10 AZR 282/12) in den Randziffern 15 bis 17. Demnach ist eine Vereinbarung über einen Werkvertrag tatsächlich ein Dienstvertrag, wenn der Abnehmer der Arbeit "durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom 'Auftragnehmer' zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss". Besteht dadurch oder zusätzlich eine starke "persönliche Abhängigkeit" (siehe oben), liegt - unabhängig vom Vertragsinhalt - ein Arbeitsverhältnis vor.

Da die (gerichtliche) Beurteilung im Einzelfall sehr mühsam sein kann, wurde und wird immer wieder gefordert, mit klaren gesetzlichen Kriterien Rechtssicherheit für alle Vertragsparteien schaffen. - Das Arbeits- und Sozialministerium der großen Koalition hat eine solche Klarstellung ursprünglich für den Herbst 2015 angekündigt und einen ersten Gesetzentwurf vorgelegt. Der wurde nach Kritik aus der Wirtschaft im Frühjahr 2016 durch einen sehr abgeschwächten Gesetzentwurf der Regierung ersetzt, der im Oktober 2016 vom Bundestag verabschiedet wurde und am 1. April 2017 in Kraft trat.

Anders als in den Vorentwürfen zur Gesetzesänderung, die klare Kriterien etablieren wollten, gibt es nun lediglich einen neuen §611a im BGB. Der aber referiert lediglich die laufende Rechtsprechung und ist nach Meinung aller Fachmenschen mindestens überflüssig wenn nicht gar schädlich. Er lautet:
"Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an."



Weitere Detailinformationen
Sind hohe Einkommen ein Indiz für Selbstständigkeit?


Weitere interessante Links
Grundsatztext und umfassende Urteilssammlung der AOK zur Scheinselbstständigkeit
Haufe-Urteilssammlung zur Scheinselbstständigkeit


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