Gewerbe oder freier Beruf?

Die zweite entscheidende Frage für den Status von Selbstständigen lautet: Bin ich Gewerbetreibender oder Freiberuflerin? Von der Antwort auf diese Frage hängt es ab, ob ich

  • ein Gewerbe anmelden muss,
  • gewerbesteuerpflichtig bin,
  • Pflichtmitglied in der IHK werden muss,
  • mich ins Handelsregister eintragen lassen muss und
  • zur doppelten Buchführung verpflichtet bin.

Der Freiberuflerstatus bringt eine Reihe von Vorteilen mit sich, so dass er gerade für kleine Selbstständige mit geringen Umsätzen günstig sein kann. Die Entscheidung trifft das Finanzamt: Wer nicht als Freiberufler anerkannt wird, ist automatisch gewerbetreibend.

Grob über den Daumen kann man sagen: Selbstständige Künstler, Publizistinnen und Lehrkräfte sowie Selbstständige in sozialen und Gesundheitsberufen sind fast ausnahmslos Freiberufler; Selbstständige im Bereich IT und Internet sind mit nur wenigen Ausnahmen Gewerbetreibende.

Die grundlegende Definition ist natürlich etwas genauer und steht im § 18 Einkommensteuergesetz. Der nennt im Absatz 1, Nr. 1 die für Solo-Selbstständige relevanten Tätigkeiten. (Genauer gesagt unterscheidet der in Tätigkeitsberufe und Katalogberufe sowie den letzteren ähnliche Berufe.) Demnach sind als eindeutig freiberuflich definiert alle Selbstständigen mit einer

  • wissenschaftlichen, künstlerischen, schriftstellerischen, unterrichtenden oder erzieherischen Tätigkeit,
  • sowie im Katalog aufgezählte Berufe, wie etwa Ärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Ingenieure, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und
  • den Katalogberufen ähnliche Berufe.

Die Nennung der ähnlichen Berufe ist eng zu verstehen. Gemeint ist damit nach laufender Rechtsprechung nicht, dass der Beruf irgenwie und entfernt gleichartig zu sehen sein könnte, sondern er muss schon sehr konkret sehr ähnlich sein. Letztlich geht es bei der Formulierung darum, dass nicht jede veränderte Berufsbezeichnung gleich zu einer Gesetzesänderung führen muss. Im Zweifel entscheidet letztinstanzlich der Bundesfinanzhof (BFH), ob eine konkrete Tätigkeit als gewerblich oder freiberuflich zu bewerten ist. Hinzu kommt  als Bedingung, dass der freie Beruf auch persönlich ausgeführt werden muss. Zwei BFH-Beispielurteile zu diesen beiden Fragen:

  • In einem Urteil vom 16.9.2014 (Az: VIII R 5/12) klärt der BFH, dass eine Moderatorin keine Journalistin sein kann, wenn sie nach den festen Vorgaben ihres Auftraggebers präsentiert. Zu diesem Katalogberuf referiert das Gericht auch die (lange) laufende Rechtsprechung. Ähnlich ist demnach mitnichten jede öffentliche Äußerung, etwa als Influencerin. Die Ähnlichkeit zum freiberuflichen Journalismus scheidet aus, "wenn Art, Form und Darstellung nicht mehr auf das Ziel ausgerichtet sind, über ein die Allgemeinheit interessierendes Thema zu berichten, sondern darauf, zum Kauf eines bestimmten ... Erzeugnisses anzureizen". Wer bloggend oder influencend Schleichwerbung betreibt, bekommt daher neben wettbewerbsrechtlichen Problemen im Zweifel auch noch steuerrechtliche.
  • Freiberufler sind dies nur und nur so lange, wie sie "auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig" sind. Lassen sie ihren Job also überwiegend durch Angestellte erledigen und überwachen nur noch stichprobenartig die Ergebnisse, erzielen sie gewerbliche Einkünfte. Auch dann wenn sie in geringen Umfang noch selbst mitarbeiten sind die Einkünfte insgesamt als gewerblich einzustufen und nicht etwa in freie und gewerbliche Anteile aufzuteilen. Details hat der BFH bespielsweise am 14. Mai 2019 in einem Urteil zu KfZ-Prüfingenieuren (Az: VIII R 35/16) entschieden und dabei festgestellt, es sei auch nicht zulässig "Routineaufgaben vollständig auf einen angestellten Berufsträger zu delegieren". Das gilt für den einzelnen Freiberufler ebenso wie für die Freiberufler-GbR, die hier geklagt hatte.

Eindeutig gewerblich sind alle Tätigkeiten, die nicht unter die sogenannten Katalogberufe fallen, also

  • jeglicher Handel – egal ob mit Kunst, Lehrgangsskripten, Computerteilen oder Eis am Stiel,
  • jegliche Produktion – egal ob von Büchern, DVD, Hardware oder Kunsthandwerk,
  • jegliches Handwerk (siehe dazu auch das Kapitel "Sonderproblem Handwerk").
  • alle Beratungstätigkeiten, die keine Hochschulausbildung erfordern, wie Web-Consulter und PR-Berater,
  • alle Vermittlungstätigkeiten, also z.B. von Maklerbüros, Mitfahrzentralen, Künstler-, Literatur-, Fotoagenturen, Contentprovidern, Jobbörsen und Preisagenturen,
  • alle Verwertungen urheberrechtlich geschützter Leistungen wie Galerien, Verlage, Eventmanager oder Musikveranstalter.

Bei Gesellschaften spielt auch die Gesellschaftsform eine Rolle:

  • Eine Partnerschaftsgesellschaft ist immer freiberuflich – da sie nur von Freiberuflern gegründet und betrieben werden kann.
  • Eine GbR gilt dann als freiberuflich, wenn sie aus lauter Freiberuflern besteht, die ihre Tätigkeit auch selbst ausüben; schon wenn ein einziges Mitglied im Rahmen der GbR gewerblich tätig wird, wird die gesamte GbR gewerblich.
  • Eine GmbH ist per Definition gewerblich – auch wenn sie als "Freiberufler-GmbH" gegründet wurde.

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