Folgen der Scheinselbstständigkeit

Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) bei einer Anfrage, die fristgerecht innerhalb des ersten Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt wurde, eine abhängige Beschäftigung fest, gibt es drei Möglichkeiten:

• Auftraggeber und -nehmer können die Vertrags- und die realen Arbeitsbedingungen ändern, sodass eine saubere selbstständige Tätigkeit entsteht. Das darf aber nicht nur zum Schein geschehen – sonst kann eine Nachfrage der DRV äußerst unangenehm werden, weil es sich dann eben wieder um Scheinselbstständigkeit handelt.
• Beide akzeptieren die Entscheidung. Dann ist der Auftragnehmer oder die Auftragnehmerin pflichtversichert in der gesetzlichen Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung. Der Auftraggeber muss sie dort anmelden, von der Vergütung die Hälfte der Versicherungsbeiträge einbehalten und die andere Hälfte als Arbeitgeberanteil drauflegen. Steuer- und arbeitsrechtlich kann das Vertragsverhältnis jedoch weiterhin als selbstständig gewertet werden.
• Oder beide einigen sich auf ein ganz normales Arbeitsverhältnis.

Hat der Auftraggeber spätestens einen Monat nach Vertragsbeginn eine Statusanfrage bei der DRV gestellt, gilt die Versicherungspflicht erst von dem Tag an, an dem die DRV die Versicherungspflicht festgestellt hat. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Scheinselbstständige in dieser Zeit anderweitig versichert war und auf eine Rückwirkung verzichtet.

Folgen in Sachen Sozialversicherung tragen vor allem Arbeitgeber

Wurde die Anfrage nicht oder verspätet gestellt oder besteht die Scheinselbstständige auf einer Rückwirkung, muss der vermeintliche Auftraggeber, der ja tatsächlich Arbeitgeber war, die Beiträge vom Tage des Vertragsbeginns an für bis zu vier Jahre Sozialversicherungsbeiträge nachbezahlen, bei Vorsatz sogar 30 Jahre. Zusätzlich fällt ein Säumniszuschlag von jährlich 12 Prozent an. – Die Nachzahlung für den Zeitraum der Scheinselbstständigkeit umfasst den Arbeitgeberanteil und fast den gesamten Arbeitnehmeranteil. Die Arbeitnehmerin kann nämlich nur für die letzten drei Monate rückwirkend an den Kosten beteiligt werden und das auch nur, wenn sie noch beschäftigt ist.
Und wer vorsätzlich Scheinselbstständige beschäftigt riskiert als "Auftraggeber" sogar strafrechtliche Konsequenzen wegen Sozialversicherungsbetrugs. Der § 266 a StGB sieht hierfür bis zu fünf Jahre Haft vor. – Am häufigsten gibt es solche Fälle in der Baubranche, aber sie kommen in allen Berufen vor. So hat der Bundesgerichtshof am 8.3.2023 (Az. 1 StR 188/22) festgestellt, dass sich ein Rechtsanwalt, der weitere zwölf Anwälte scheinselbstständig beschäftigt, wegen "Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt" strafbar macht. Zur Beurteilung des Situation folgte das Gericht der laufenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, dass bei sogenannten höheren Diensten (bei denen Weisungsgebundenheit und betriebliche Eingliederung als Kriterien "an Trennschärfe und Aussagekraft verlieren") vornehmlich das Unternehmerrisiko und die Art der Vergütung darüber entscheiden, ob von einer Scheinselbstständigkeit auszugehen ist. Besonders beachtet wird dabei, ob es ein echtes Verlustrisiko durch die Tätigkeit gibt, oder die Bezahlung "lediglich als Gegenleistung für geschuldete Arbeitsleistung anzusehen ist".

Während das Strafrecht nur in sehr krassen Fällen bemüht wird, können die finanziellen Folgen einer unterlassenen Statusprüfung gravierend sein. Ergeht ein Bescheid, in dem Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert werden, haben Widerspruch oder Klage nach § 86a SGG keine aufschiebende Wirkung: Die Nachzahlung wird sofort fällig, auch wenn noch nicht endgültig entschieden wurde, ob sie überhaupt fällig wird. Die DRV kann, wenn dadurch eine unbillige Härte entsteht, "die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen", entscheidet sich aber meistens dagegen. Da hilft nur (siehe § 86b SGG), zusätzlich zum Widerspruch fristgerecht einen Antrag an das Sozialgericht zu stellen, "die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise" auszusetzen.

Selbst wenn bei einer sofortigen Zahlung eine Insolvenz droht, ist dies nicht unbedingt eine unbillige Härte. Das schauen sich die Landessozialgerichte im Einzelfall (und endgültig) an und entscheiden nach eigenem Ermessen. Da kommt es daher auch auf den Betriebsstandort an: Das LSG Bayern sieht laut Beschluss vom 11. 3.2019 (Az. L 16 BA 174/18 B ER) regelmäßig die Insolvenz als unzumutbare Härte an, wenn sie schlüssig belegt ist.  Bei diesem Beschluss ging es allerdings auch um happige 1,6 Mio. € und wie das Gericht betont auch einige Arbeitsplätze. Hingegen fasste das LSG Schleswig-Holstein am 2.5.19 den Beschluss (Az. L 5 BA 37/19 B ER), einen Zahlungsaufschub von knapp 55.000 € abzulehnen, da zusätzlich zur unbilligen Härte ernste Zweifel am Verwaltungsakt bestehen müssen. Hier liege jedoch eine Scheinselbstständigkeit vor, was die Bedeutung der Härte erheblich verringere: "Die Vollziehung eines rechtmäßigen Beitragsbescheides stellt grundsätzlich keine unbillige Härte im Sinne des § 86b SGG dar."

Die sozialrechtlichen Folgen und Kosten sind die gravierendste Folge einer Scheinselbstständigkeit, daneben hat sie auch steuerliche Auswirkungen: Für mindestens weitere vier Jahre nach Ablauf des aktuellen Kalenderjahres ist die Lohn- bzw. Einkommenssteuer neu zu berechnen.

Der umgekehrte Fall – Folgen für Arbeitnehmerinnen

In der Regel wird Scheinselbstständigkeit also teuer für die Arbeitgeber. Und da die auch die Krankenversicherungsbeiträge zahlen müssen, können Erwerbstätige, die Beiträge für eine Selbstständigkeit an eine gesetzliche Krankenkasse bezahlt haben, von dieser Seite mit satten Rückzahlungen rechnen. Der umgekehrte Fall, dass die Scheinselbstständigkeit Kosten verursacht, ist zwar selten, aber ebenfalls möglich: Vor dem Bundesarbeitsgericht hat ein Arbeitgeber erfolgreich darauf geklagt, von einem tatsächlich abhängig beschäftigtem IT-Experten einen Teil der Vergütung zurück verlangen zu dürfen. In der Entscheidung vom 26.6.19 (Az. 5 AZR 178/18) befand das Gericht: "Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet." – Bei im Vergleich zu einer Anstellung sehr hohen Honoraren kann eine Klage auf Anstellung also auch nach hinten losgehen, da bei einem Dienstvertrag nach § 612 BGB (nur) die übliche Vergütung zu zahlen ist, solange nichts anderes vereinbart wurde. 

Allerdings scheidet die nachträgliche Einforderung der Differenz zwischen höherem Honorar gegenüber einer üblichen Vergütung für die abhängige Tätigkeit durch den Arbeitgeber nach Überzeugung des LAG Schleswig-Holstein aus, wenn der oder die Selbstständige darauf vertrauen kann, dass der tatsächlich einen Honorarvertrag eingehen wollte. In einem am 21.1.2020 verkündeten Urteil (Az. 1 Sa 115/19) entschied das Gericht: "Der Arbeitgeber kann grundsätzlich nicht die Rückzahlung der gezahlten Honorare für einen freien Mitarbeiter verlangen, wenn sich das Rechtsverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis erweist" – es sei denn der Selbstständige seinerseits hat über eine Statusklage oder die Einleitung eines Clearingverfahrens angezweifelt, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt. Dann hat es schließlich selbst zu erkennen gegeben, "dass er das Rechtsverhältnis nicht nach den Regeln der freien Mitarbeit, sondern nach Arbeitsrecht behandelt wissen will". Hinzu kam in dem konkreten Fall, dass der Arbeitgeber den vorgeblich selbstständigen Altenpfleger "von dem sozialversicherungsrechtlichen Prüfungsverfahren durch die DRV in keiner Weise informiert hat" und der daher keine Chance hatte, im Clearingverfahren Argumente zu liefern, warum er selbstständig sei.

Während eine Rückzahlung vergleichsweise hoher Honorare die absolute Ausnahme ist, führt die Scheinselbstständigkeit bei der Arbeitnehmerin auf jeden Fall zu einiger Bürokratie. Schließlich beginnt die Versicherungspflicht mit dem Beschäftigungsverhältnis, auch wenn das erst nachträglich festgestellt wird. Da werden also Umbuchungen bei den Sozialkassen und gegebenenfalls und Korrekturen bei den vergangenen Steuererklärungen fällig.

Fazit zu den sozialrechtlichen Folgen: Eine nachträgliche Statusklage kann Selbstständigen viel Geld bringen, wenn der Arbeitgeber nachträglich die Sozialversicherungskosten alleine tragen muss und wird nur in sehr wenigen Fällen zum echten Bumerang. Dann allerdings ziemlich sicher, weil die dreijährige Verjährung der Ansprüche auf Honorar-Rückzahlung erst dann beginnt, wenn das Urteil über das Arbeitsverhältnis rechtskräftig geworden ist. Zudem ist von den Scheinselbstständigen dann auch noch die Umsatzsteuer an die Arbeitgeber zurückzuzahlen. So hat es das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg am 22.5.2019 entschieden (Az. 21 Sa 74/18). 

Steuerliche Folgen

Da das Steuer- und das Sozialrecht zwei verschiedene Dinge sind, kann es sein, dass die Scheinselbstständige nur sozialrechtlich zur Beschäftigten wird, steuerlich (und arbeitsrechtlich) jedoch nicht. In diesem Fall können bei einer Weiterbeschäftigung auch weiterhin Rechnungen gestellt werden, der Auftraggeber jedoch muss zusätzlich Beiträge zur Sozialversicherung (SV) zahlen. Daher wird er den SV-Anteil vom Rechnungsbetrag abziehen und den an die Krankenkasse als Einzugsstelle abführen. – Ist auch steuerrechtlich klar, dass eine abhängige Tätigkeit vorlag, hat das vor allem Auswirkungen auf die Umsatzsteuer, soweit diese überhaupt berechnet wurde. Diese Steuer wird der Auftraggeber zurückfordern, denn er muss ohnehin, ebenso wie die Auftragnehmerin, berichtigte Umsatzsteuererklärungen abgeben.
Es lohnt sich mindestens der Versuch, mit dem Finanzamt individuell zu klären, ob es angesichts einer veränderten sozialrechtlichen Lage darauf besteht, für die Vergangenheit auch die steuerrechtliche Bewertung zu ändern. Das muss nicht zwingend so sein, denn alle Beteiligten – auch das Finanzamt – haben bei einer solchen Rückabwicklung einen erheblichen bürokratischen Aufwand. Der kann ausgelassen werden, wenn es nur um vergleichsweise geringe Summen geht oder eben steuerrechtlich (auch für die Zukunft) von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen werden kann. 
Soweit es sich nicht um eine geringfügige abhängige Tätigkeit handelte (die pauschal abgerechnet wird), kann das Finanzamt bei einer steuerlichen Rückabwicklung, die für die letzten vier Jahre möglich ist, vom Arbeitgeber auch (und zwar mit Säumniszuschlägen und Zinsen) die Nachzahlung der Lohnsteuer verlangen. Tatsächlich schuldet zwar gemäß § 38 EStG die Arbeitnehmerin die Lohnsteuer, der Arbeitgeber haftet jedoch nach § 42 EStG gesamtschuldnerisch für Abführung der Lohnsteuer.
Im Extremfall – insbesondere wenn beiden Seiten klar war, oder klar sein musste, dass es sich um eine Scheinselbstständigkeit handelt – können auch weitere rechtliche Folgen eintreten. So etwas kann neben den sozialrechtlichen Folgen zusätzlich als leichtfertige Steuerverkürzung gewertet werden, was eine Ordnungswidrigkeit ist. Hier sieht § 378 AO eine Geldbuße bis zu 50.000 € vor, wenn die falschen Angaben nicht berichtigt wird, bevor ein Finanzverfahren eingeleitet wird. Beim Vorsatz kann sogar von einer strafbaren Steuerhinterziehung (§ 370 AO) ausgegangen werden. Die ist im Bereich der Scheinselbstständigkeit zwar eher selten, es drohen jedoch empfindliche Strafen sowie eine Verlängerung der Festsetzungsfrist auf zehn Jahre. Bei der Straftat wie bei der leichtfertigen Tat (bei der sich die Festsetzungsfrist auf fünf Jahre erhöht) können beide Seiten eine Strafbefreiung durch Selbstanzeige erreichen. Die Voraussetzungen regelt bei der Steuerhinterziehung der § 371 AO. Dazu gehört insbesondere, dass die Finanzbehörden das Vergehen noch nicht kennen.

Verkappte Angestellte können einen Arbeitsplatz einklagen

Wird ein Arbeitgeber von der DRV verpflichtet eine "selbstständige" Mitarbeiterin als Arbeitnehmerin zu versichern, so ändert das zunächst nichts an ihrem arbeitsrechtlichen Status. Wer in einer solchen Situation (oder auch unabhängig davon) Wert darauf legt, einen richtigen Arbeitsvertrag zu bekommen mit Tarifgehalt, Kündigungsschutz, Sozialversicherung und allem, was sonst noch dazu gehört, kann das eventuell mit Hilfe des Arbeitsgerichts erzwingen – auch rückwirkend. Wer eine Klage auf Festanstellung gewinnt, wird abhängig beschäftigt und bekommen alle Rechte, die Angestellten zustehen. Ein Arbeitsgericht entscheidet allerdings auf Grundlage anderer Kriterien als die Sozialversicherungen und -gerichte: Bei ihnen steht neben der Einbindung in die Betriebsorganisation insbesondere das Weisungsrecht bei der Arbeitszeit im Vordergrund. Wer von der DRV als "beschäftigt" eingestuft wird, ist das nicht automatisch im Sinne des Arbeitsrechts. Und für sehr gut honorierte Scheinselbstständige kann die nachträgliche Anstellung bedeuten, dass sie Teile der Vergütung zurückzahlen müssen. (Siehe dazu den Text unter der Zwischenüberschrift "Der umgekehrte Fall".)

Während sich beispielsweise öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten mit Beschäftigungsgrenzen und anderen Regeln gegen das "Einklagen" (bislang meist erfolgreich) abzusichern versuchen, gibt es in Architekturbüros, Physiotherapie- und Arztpraxen, Anwaltskanzleien und Werbeagenturen, wie in den Außenredaktionen der Lokalzeitungen Tausende "freie Mitarbeiter", die auch nach arbeitsrechtlichen Kriterien Arbeitnehmer sind. Für Volkshochschulkräfte hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen bereits 2003 rechtskräftig festgestellt, dass "Honorarkräfte" dann fest angestellt werden müssen, wenn sie mehr als zwei Jahre lang Kurse geben, die zu einem staatlichen Schulabschluss führen sollen (Az. 13 Sa 1381/02). Begründung: Bei Kursen, die auf den Haupt- oder Realschulabschluss vorbereiten, sind die Unterrichtsinhalte vorgeschrieben und die Lehrkräfte damit weisungsgebunden, da sie die Lehrinhalte nicht "nach eigenem Interessenschwerpunkt und Neigung thematisch und inhaltlich bestimmt".

Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass es sich bei der "freien Mitarbeit" in Wirklichkeit um ein Arbeitsverhältnis handelt, kann das einige Konsequenzen haben:

• die Festanstellung mit Sozialversicherung über den Arbeitgeber, Kündigungsschutz und gegebenenfalls tariflicher, in der Regel also höherer Bezahlung,
• die Verpflichtung des Arbeitgebers, Steuern und Sozialabgaben nachzuzahlen (bis zu vier Jahre – und zwar auch den Arbeitnehmeranteil) und zudem
• eine gewaltige Verärgerung des Arbeitgebers.

Ein Kündigungsgrund ist diese Verärgerung jedoch nicht. In den meisten derartigen Fällen entscheiden die Arbeitsgerichte jedoch, dass das Vertrauensverhältnis "zerrüttet" und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb nicht zumutbar ist – und sprechen der Klägerin zum Ausgleich eine Abfindung zu.

Vor Einleitung eines solchen Schrittes lohnt sich für Gewerkschaftsmitglieder eine Beratung mit der Rechtsabteilung ihrer Organisation. Für die Klage gibt es dann – bei ausreichender Erfolgsaussicht – Rechtsschutz.

Klare Verhältnisse schaffen

Wo nicht sicher ist, ob die Arbeit wirklich selbstständig ist, sollten beide Vertragsparteien zusehen, ob sie nicht gemeinsam klare Verhältnisse schaffen können. Das hilft beiden Seiten. Also: Ob nicht ein (befristetes) Arbeitsverhältnis in Frage kommt oder zumindest gemeinsam eine Statusanfrage an die Rentenversicherung gestellt wird. Und wenn beides nicht geht, stellt sich die Frage, ob ein Job mit derart ungeklärten Grundlagen dauerhaft die richtige Lösung sein kann.

Das eigentliche Problem sind ja nicht die rechtlichen Bestimmungen zur Scheinselbstständigkeit, problematisch sind halbgare Beschäftigungsverhältnisse, die das einschränken, was zur Selbstständigkeit gehört: Die persönliche und unternehmerische Freiheit. Es ist schlicht nicht das, was eine selbstständige Arbeit ausmacht, wenn ein Auftraggeber dauernd in die Arbeit und die Arbeitsorganisation reinreden kann und keine Verhandlung auf Augenhöhe geführt werden kann. Und selbst wenn Gerichte und DRV die Selbstständigkeit bestätigen: Der Status nützt wenig, wenn es ein Job ist, bei dem die Selbstständige von einem einzigen Auftraggeber stärker abhängig ist, als von einem Vorgesetzten oder einer Chefin.

Und deshalb geben wir hier – wie auch in der Beratung – keine Tipps, wie man die Bestimmungen zur Scheinselbstständig elegant unterlaufen kann. Wir helfen lieber, eine echte Selbstständigkeit ins Laufen zu bringen.