Indizien für Scheinselbstständigkeit

Es gibt keine klaren gesetzlichen Kriterien zur Scheinselbstständigkeit. Lediglich der Satz "Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann" im § 84 HGB bietet eine arg allgemeine gesetzliche Definition der selbstständigen Tätigkeit. Auf die beziehen sich auch das Bundessozialgericht und das Bundesarbeitsgericht in ihrer laufenden Rechtsprechung und haben dabei einen Wust an Prüfkriterien und Einzelfallentscheidungen produziert. Mangels klarer gesetzlicher Kriterien sind die Gerichte und Institutionen gezwungen, jeden Einzelfall zu beurteilen. – Eine auch nur im Ansatz sichere Prognose zum wahrscheinlichsten Status bei einem Job in der Grauzone zwischen Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung kann es da nicht geben. Hinzu kommt: Eine vom Sozialgericht festgestellte Scheinselbstständigkeit führt nicht automatisch zu einer Anstellung. Zwar ist jedes Arbeitsverhältnis sozialversicherungspflichtig, auch ein unständiges oder auf Produktionsdauer bestehendes, aber nicht jede Tätigkeit, die sozialversicherungsrechtlich abhängig ist, wird auch arbeitsrechtlich so gewertet.

Die in der (Prüf-)Praxis bedeutsamste Unterscheidung ist die des Sozialrechts. Das unterscheidet zwischen abhängiger Beschäftigung (= nichtselbstständige Arbeit) und selbstständiger Tätigkeit. Anhaltspunkte für eine nicht- bzw. unselbstständige Arbeit liefern nach dem hier maßgeblichen Sozialgesetzbuch IV, § 7, vor allem zwei Fragen:

• Ist der Auftragnehmer in seiner Tätigkeit an Weisungen gebunden? Dabei geht es im Wesentlichen darum, ob der Auftraggeber die Art der Arbeit, den Arbeitsort und vor allem die Arbeitszeit vorschreiben kann. Das traf nach einem Urteil des Sozialgerichts Dortmund (Aktenzeichen S 34 R 898/10) zum Beispiel auf eine "selbstständige" Betreuerin in einer Seniorenwohnanlage zu, die einen Vertrag mit dem Betreiber dieser Anlage geschlossen hatte. Da ihre Leistungen in diesem Vertrag festgelegt waren und nicht individuell mit den Betreuten ausgehandelt werden konnten, lag nach Auffassung des Berichts eindeutig ein Arbeitsverhältnis vor.
• Ist die Auftragnehmerin in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden?

Ergibt sich aus diesen beiden Fragen noch kein klares Bild, werden weitere Indizien zur Beurteilung herangezogen. Einige sind in der folgenden Tabelle aufgeführt und keines davon spricht isoliert für oder gegen eine Selbstständigkeit:

Indiz für eine Scheinselbstständigkeit ist es, wenn der Auftragnehmer...	Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist es, wenn die Auftragnehmerin...
... in den Räumen des Auftraggebers arbeitet,	... in eigenen Räumen arbeitet,
... das Arbeitsgerät vom Auftraggeber gestellt bekommt,	... mit eigenem Equipment und Software arbeitet oder Geräte des Auftraggebers völlig autonom nutzt, ohne in den Betriebsablauf eingegliedert zu sein,
... die Arbeit vom Auftraggeber zugeteilt bekommt,	... eigene Themen und Lösungen vorschlägt und Aufträge ohne Nachteile ablehnen kann,
... an feste Arbeitszeiten gebunden ist und/oder in Dienstpläne eingeteilt wird,	... frei in der Wahl ihrer Arbeitszeit ist,
... zur Teilnahme an internen Besprechungen verpflichtet ist,	... nicht an allgemeinen Besprechungen teilnehmen muss,
... weisungsbefugt gegenüber anderen Mitarbeitern des Auftraggebers ist,	... nicht eng mit anderen Mitarbeitern zusammenarbeitet,
... einer regelmäßigen Kontrolle auch kleiner Arbeitsschritte unterworfen ist und/oder über diese berichten muss,	... nur ein vereinbartes fertiges Ergebnis abliefern muss, bzw. bei längeren Projekten nur über wichtige Meilensteine berichtet,
... im Firmentelefonverzeichnis mit einer eigenen Nummer aufgeführt sowie mit Visitenkarten des Auftraggebers ausgestattet ist,	... nicht im Namen des Auftraggebers auftritt und bei diesem nicht erreichbar ist,
... nicht für andere Auftraggeber arbeiten darf,	... auch für andere Auftraggeber arbeiten kann,
... seine Leistung persönlich erbringen muss,	... ihre Arbeit auch von Dritten erledigen lassen kann,
... die Preise vom Auftraggeber diktiert bekommt,	... eigene Preislisten hat oder eigene Angebote macht,
... nach einem (Angestellten-)Tarifvertrag bezahlt wird,	... Honorare vereinbart, die weit über den Tarifen vergleichbarer Angestellten-Tätigkeiten liegen,
... ein festes Monats- oder Wochenentgelt bekommt,	... nach dem Ergebnis ihrer Arbeit bezahlt wird (pauschal oder erfolgsbezogen).
... eine Arbeit macht, wie sie im selben Betrieb auch Angestellte erledigen,	... Leistungen erbringt, die im normalen Betriebsablauf nicht regelmäßig gebraucht werden,
... keinen (Internet-)Unternehmensauftritt hat und "am Markt" nicht sichtbar ist.	... um Kunden wirbt und öffentlich Leistungen anbietet.

Diese und weitere Kriterien, die das Bundessozialgericht über die Jahre entwickelt hat (und die Sozialgerichte in die Entscheidung einbeziehen), sowie ein Grobeinschätzung für verschiedene Berufe listet die DRV-Broschüre "Auf den Punkt gebracht: Versicherung 2024" ab Seite 14 auf. – Der bei uns zu ladende Ausschnitt der Broschüre, die erläutert, was bei einer Betriebsprüfung der DRV so alles angeschaut wird, beschränkt sich auf das Thema (Schein-)Selbstständigkeit.

Das Problem bei diesem Thema ist (für Auftraggeber wie Auftragnehmer), dass immer der Einzelfall anhand des Gesamtbildes beurteilt wird. Es gibt also kein Einzelkriterium, das eindeutig und hinreichend für oder gegen Selbstständigkeit spricht: Wer als Selbstständiger mit einem großen Kunden eine feste Monatspauschale aushandelt, ist allein deshalb nicht scheinselbstständig (sondern vernünftig und vorsorgend unternehmerisch tätig). Entscheidend ist immer das Gesamtbild der Zusammenarbeit:

• Die vorgeblich selbstständige Journalistin, die zwei Tage pro Woche in die Online-Redaktion geht und dort auf Anweisung acht Stunden lang arbeitet, was gerade anliegt, dürfte in diesem Auftragsverhältnis scheinselbstständig sein. Und das bleibt sie in dieser Redaktion auch dann, wenn sie an den restlichen drei Tagen für ein Dutzend anderer Kunden selbstständig Artikel schreibt.
• Der IT-Programmierer, der die EDV großer Unternehmen auf Vordermann bringt und dazu ein ganzes Jahr beim Kunden im Betrieb arbeitet, ohne Zeit für weitere Kunden zu haben, ist prinzipiell trotzdem selbstständig. – Solange die Arbeit und die Arbeitszeit selbst gestaltet werden. Arbeitet er jedoch eng mit Angestellten des Auftraggebers zusammen und macht dieses Unternehmen feste Vorgaben für Zeiten die der Selbstständige im Betrieb zu sein hat, liegen schon wieder Indizien für eine Integration in den Betriebsablauf vor. (Zugleich kann auch prinzipiell diskutiert werden, wie selbstbestimmt ein Berater arbeitet, der sich nicht aussuchen kann, wann und wo er seinen Job erledigt.)
• Die Dozentin, die ihren Unterricht inhaltlich weitgehend frei gestaltet, nach Teilnehmerzahl vergütet wird und auch nicht regelmäßig an Konferenzen des Kollegiums oder Fortbildungen teilnehmen muss, wird zu Recht als Selbstständige eingestuft. Bei der freien Gestaltung kommt es insbesondere darauf an, ob und welche Vorgaben zum Unterrichtsinhalt gemacht werden. Eine eigenständige Arbeitsweise einer Dozentin, so etwa das Landessozialgericht NRW im April 2024, "ist kein Synonym für eine zur Versicherungsfreiheit führende Selbstständigkeit und darf mit dieser nicht verwechselt werden". (Az. L 8 BA 109/19)

Typische gerichtliche Überlegungen

Besonders, wenn ein Job genauso gut selbstständig wie abhängig ausgeübt werden kann, müssen im Streitfall Gerichte in einer Gesamtschau der konkreten Umstände klären, ob der eine oder der andere Status überwiegt. Auf den Vertragswillen kommt es da lediglich an, wenn die Betrachtung 50:50 ausfällt. Das fasste beispielsweise in 2022 das Landessozialgericht Baden-Württemberg im Fall einer sportpsychologischen Beraterin in zwei Leitsätzen seines Urteils (Az. L 4 BA 4153/19) so zusammen "1. Der Beruf  ... gehört zu den maßgeblich durch persönliche Zuwendung und die individuellen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen des Dienstleisters geprägten Tätigkeiten, die grundsätzlich sowohl in der Form einer abhängigen Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden können. 2. Auf den Willen der Vertragsparteien kommt es nur dann entscheidend an, wenn die übrigen tatsächlichen Umstände in etwa gleichermaßen für eine Selbstständigkeit oder für eine Beschäftigung sprechen."
Die Erwägungen, die Gerichte anstellen müssen, um den Status zu klären, sind mangels gesetzlicher Vorgaben im Detail oft entsprechend differenziert und manchmal auch schwer nachvollziehbar. – Ein Beispiel: Zum Status einer Physiotherapeutin befand das Bundessozialgericht (BSG) Ende März 2016 (AZ: BSG, B 12 KR 20/14 R) diese sei sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Um zu diesem Gesamtbild zu kommen, wurden abgewogen

• Indizien, die für eine Selbstständigkeit sprechen:
  • Der Wille der Vertragsparteien zu "freier" Mitarbeit,
  • die fehlende feste Arbeitszeit,
  • die zeitabhängige Vergütung,
  • die Vertretungsregelungen,
  • das Recht zur Ablehnung von Aufträgen,
  • die überwiegende Tätigkeit in Form von Hausbesuchen mit eigenem PKW und
  • der Abrechnungsweg.

• Indizien, die für eine Beschäftigung sprechen:
  • die Eingebundenheit in die betriebliche Organisation, wie etwa
    • Erstkontakt zu den Patienten bei zugleich alleinigem Auftreten nach außen,
    • Fehlen einer eigenen Patientenkartei und eigener Betriebsräume,
    • Erstattung von Fahrtkosten bei Hausbesuchen,
    • vom Vertragspartner gestellte Arbeitsmittel Behandlungsräume.
  • Fehlende unternehmerische Freiheiten bzw. nur ansatzweise vorhandenes Unternehmerrisiko,
  • kein nach außen wahrnehmbarer unternehmerischer Auftritt am Markt.
  • Leistungen wurden ausschließlich persönlich und nicht durch Mitarbeiter erbracht.

Grundsätzlich ist es bei der Abgrenzung wichtig, dass bei Selbstständigen tatsächlich ein unternehmerisches Risiko vorliegen muss. Es reicht nicht, Verträge abzuschließen, die eine unsichere Beschäftigung regeln. "Allein das Risiko, nicht durchgehend arbeiten zu können, ist ein Risiko, das auch jeden Arbeitnehmer trifft, der nur auf der Grundlage von Zeitverträgen arbeitet. Es muss deshalb bei Selbstständigen ein Wagnis bestehen, das über dasjenige hinausgeht, kein Entgelt zu erzielen", fasste das Landessozialgericht Schleswig-Holstein im Beschluss L 5 BA 37/19 B ER vom 2.5.2019 die Anforderung zusammen.  Soweit das Unternehmen, das in diesem Fall scheinselbstständige Fitnesstrainer beschäftigte "ein Unternehmerrisiko aus dem Umstand herleitet, dass die Trainer keinerlei Absicherung durch Kündigungsschutzgesetze hatten, handelt es sich hierbei um einen Zirkelschluss."

Eine typische gerichtliche Begründung zur Scheinselbstständigkeit beinhaltet, da eine echte gesetzliche Definition zur Selbstständigkeit fehlt, immer einen Verweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) oder Bundesarbeitsgerichts (BAG) und seit 2017 öfter auch auf den § 611a BGB, der versucht, Grundzüge dieser Rechtsprechung zusammenzufassen. – Beispielsweise urteilte das Sozialgericht Stuttgart am 8.3.2016 (Az. S 8 KR 4005/14) eine selbstständige Tätitgkeit sei "vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung." Da auch abhängig Beschäftigte kreativ tätig sein können und immer mehr Jobs ein zeitlich, örtlich und inhaltlich flexibles sowie eigenverantwortliches Arbeiten ermöglichen oder gar fordern, reicht eine entsprechende Gestaltung der Arbeit nicht aus, sie als Selbstständigkeit zu klassifizieren. Entsprechend spielt in der Rechtsprechung die Frage einer echten unternehmerischen Tätigkeit, also einer, bei der wirtschaftliche Chancen und Risiken vorliegen, in der Gesamtschau eine immer größere Rolle. – Welche Grundsätze das BSG geleitet haben, seine Kriterien zu entwickeln und welche Rolle grundsätzliche Erwägungen zum Sozialstaat dabei spielen, erläutern wir im Folgetext "Statusfragen sind kein Wunschkonzert".

Arbeitsrecht ist noch einmal etwas Anderes...

Ähnliche Kriterien wie im Sozialrecht gelten im Arbeitsrecht. Hier existiert ebenfalls keine klare gesetzliche Abgrenzung. Daher hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) die gültigen Definitionen entwickelt. Zusammengefasst sind sie beispielsweise im BAG-Urteil vom 21.11.2017 (Az. 9 AZR 117/17) in der Randziffer 23 wo das Gericht insbesondere feststellt: "Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab", wobei es nicht auf den Vertragstext ankommt, denn "Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben". – Ergänzend wäre noch ein BAG-Urteil vom 25.9. 2013 (Az. 10 AZR 282/12) zu nennen, das klarstellt, dass ein angeblicher Werkvertrag tatsächlich ein Dienstvertrag ist, wenn ein Auftraggeber "durch weitere Weisungen den Gegenstand der (...) zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss". Entsteht dadurch eine starke "persönliche Abhängigkeit" (siehe oben), liegt – unabhängig vom Vertragsinhalt – ein Arbeitsverhältnis vor.

Auch im Arbeitsrecht wird also in jedem Einzelfall anhand von verschiedenen Indizien geprüft, wie das Verhältnis insgesamt ausgestaltet ist. Diese Praxis hat sich durch die Einführung des § 611a BGB zum 1.7.2017 nicht geändert. Damit hat der Gesetzgeber keine zusätzlichen klaren Kriterien beschrieben, sondern lediglich die laufende BAG-Rechtsprechung kursorisch zusammenfasst. Das dadurch weiter bestehende Problem der Rechtsunsicherheit im Einzelfall erläutern wir unter: Der Gesetzgeber bleibt gefordert.

Der Gesetzgeber sollte insbesondere deshalb nachlegen, weil der arbeitsrechtliche Status nicht immer so eindeutig zu bestimmen ist wie in dem Fall, den das Landesarbeitsgericht Köln am 8. Mai 2019 zu klären hatte. Hier wurde ein Scheinselbstständiger "im Umfang der üblichen Wochenarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers in den Büroräumen des Unternehmens mit den vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln (...) tätig, ohne dass von betrieblichen Daueraufgaben abgrenzbare Projekte erkennbar sind", fasst das Gericht das Urteil (Az. 9 Ta 31/19) zusammen. – Kein Wunder, dass der Kläger in diesem Fall mit seiner Kündigungsschutzklage locker durchgekommen ist. Dass er die Klage erst nach einem Streit mit dem vorgeblichen Auftraggeber einreichte und ursprünglich (willentlich) einen Vertrag als Selbstständiger unterschrieben hatte, spielt keine Rolle: "Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben".

Zu den arbeitsrechtlichen Fragen, die im Komplex falsche oder richtige Statusbestimmung betrachtet werden, gehört am Rande auch die Frage der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und dem Dienst- oder Werkvertrag. Was im Gesetz zur Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) geregelt ist, spielt für Selbstständige zwar nur dann eine Rolle, wenn ihr Job im "Entleihbetrieb" als scheinselbstständig zu werten ist, trotzdem erwähnen wir hier abschließend noch das Thema Überlassung, weil das BAG in einem Urteil vom 27.6.2017 (Az. 9 AZR 133/16) eine eher befremdliche Trennung  von "arbeitsrechtlicher Weisungsbefugnis" und "projektbezogenen werkvertraglichen Anweisungen" fingiert hat. Diese Sicht kann – solange in arbeitsrechtlichen Statusfragen allein Richterrecht gilt – mittelbar auch bei der arbeitsrechtlichen Prüfung auf Scheinselbstständigkeit eine Rolle spielen. Auf jeden Fall gibt es Hinweise darauf, wie detailliert und gezielt der Umfang der persönlichen Abhängigkeit vor Gericht dargelegt werden muss, wenn eine formal Selbstständige entweder diesen Status bestätigt sehen will, oder vorbringt, sie sei tatsächlich Arbeitnehmerin: "Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert", heißt es in dem Urteil. (Dass es sich auf die AÜG-Regeln vor der Reform zum 1.4.2017 bezog, ist hier unerheblich.)