Statusfragen sind kein Wunschkonzert

Was viele Auftraggeber (aber auch Zwangs-Selbstständige) gerne übersehen: Solange es Missbrauchsmöglichkeiten und je nach Status gravierende Schutz- und Einkommensunterschiede gibt, wird es Gerichten und dem Gesetzgeber nicht möglich sein, Statusfragen lockerer zu sehen. Beide haben auch die Pflicht, Erwerbstätige vor Ausbeutung sowie die Sozialordnung in ihrem Kernbereich zu schützen. Das ist gemeint, wenn etwa das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen feststellt (Az. L 2 R 372/12): "Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es im Ansatz aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden".

Als Selbstständige im sozial- und arbeitsrechtlichen Sinn sollen im Sozialstaat also nur jene gelten, die wirklich frei und freiwillig unternehmerisch tätig sind und daher auch Chancen und Risiken der Selbstständigkeit realisieren. Was das sozialrechtlich bedeutet, haben die Sozialgerichte über viele Jahre geklärt und das Bundessozialgericht (BSG) in einem Urteil vom März 2016 (Az. B 12 KR 20/14 R) prägnant zusammengefasst. Dem Risiko, für die soziale Sicherheit allein verantwortlich zu sein, müssen "um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können, auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen."

Umgekehrt gilt natürlich genauso: Je eigenständiger die Tätigkeit ausgeführt und kalkuliert wird, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass es sich bei einem Job um eine verkappte abhängige Tätigkeit handelt. Grundsätzlich muss dabei für jeden Auftrag einzeln betrachtet werden, ob er tatsächlich selbstständig ausgeführt wird, wobei die entsprechende Statusfeststellung die entsprechenden Indizien unterschiedlich gewichtet. Wird im Rahmen der grundsätzlich fälligen Abwägung aller Umstände festgestellt, dass der Job nicht weisungsgebunden ist, sinkt die Bedeutung anderer Kriterien. So entschied das Landessozialgericht NRW Mitte 2018 (Az. L 8 R 934/16) zur Frage, welche Rolle Fixkosten und Investitionen spielen: Es ist nicht von entscheidender Bedeutung, dass jemand "weder über eine eigene Betriebsstätte verfügte, noch ein nennenswertes unternehmerisches Risiko traf. Ein unternehmerisches Tätigwerden ist bei reinen Dienstleistungen typischerweise nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien verbunden". Das Fehlen von Betriebsräumen und Investitionen allein ist also kein zwingender Grund, eine abhängige Beschäftigung anzunehmen.

Die neuesten Grundsatzentscheidungen

In zwei Grundsatzurteilen aus dem Gesundheitsbereich hat das BSG am 4. Juni 2019 (Honorarärzte Leitfall Az. B 12 R 11/18 R) und am 7.Juni 2019 (Pflegekräfte Leitfall Az. B 12 R 6/18 R) noch einmal grundsätzlich klargestellt, welch hohen Stellenwert die Eingliederung in die Arbeitsorganisation und generell die Gesamtbetrachtung der vorliegenden Tätigkeit hat. Zu beiden heißt es schon in einer Pressemitteilung bzw. dem Terminbericht 23/19 zum Pflegekräfte-Urteil sowie in der Pressemitteilung und dem Terminbericht 22/19 zum Honorarärzte-Urteil, dass ein Mangel an Fachkräften gesetzliche Regeln nicht außer Kraft setzen könne, „um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen ‚entlastete‘ und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen“. Wenn eine Tätigkeit nur eingegliedert in die Organisationsstruktur des Kunden (oder hier der Einrichtung) möglich sei, spräche bereits viel für eine Scheinselbstständigkeit. „Bloße Freiräume bei der Aufgabenerledigung, zum Beispiel ein Auswahlrecht der zu pflegenden Personen“, reichten nicht, eine freie unternehmerische Tätigkeit anzunehmen, teilte das BSG mit. Hierzu hatte beispielsweise der Arbeitgeber im Pfleger-Leitfall argumentiert, der Mitarbeiter im Altenheim habe nur tage- oder wochenweise gearbeitet, eigene Berufskleidung mit eigenem Namensschild getragen und mehr als den doppelten Stundenlohn im Vergleich zu angestellten Pflegekräften bekommen habe.

Beruf und Honorarhöhe sagen wenig aus

Einige Anwälte, Wirtschaftsverbände und Interessengruppen versuchen seit Jahren, die Bedingungen zu verschieben. Im Kern lautet die Forderung: (Besserverdienende) Selbstständige sollten sich den sozial- und arbeitsrechtlichen Status aussuchen können. Die Bundestagsfraktion der FDP hat dies Thema dankbar übernommen und fordert spätestens seit 2019 ebenfalls: Der Erwerbsstatus und damit die Sozialversicherungspflicht soll vor allem oder gleich ausschließlich von der Einkommenshöhe oder auch der Tätigkeit abhängig sein. Dass ein Sozialstaat so nicht funktioniert und er sich entsprechend schützen muss, hat das BSG im "Honorarärzte-Urteil" vom 4. Juni 2019 noch einmal betont: Wenn in einem Beruf die Berufstätigen üblicherweise als sozialrechtlich abhängig Beschäftigte unterwegs sind, ist die Selbstständigkeit umfassend darzulegen und die Honorarhöhe "nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien“.

Quasi als Ausweichstrategie der IT-Wirtschaft und einiger Selbstständiger dieser Branche wird mindestens ergänzend massiv gefordert für bestimmte Berufe Sonderregeln zu schaffen. Das Märchen geht hier so: Wegen neuer arbeitsorganisatorischer Umstände Stichwort agile Projektarbeit sei es nicht mehr "zeitgemäß" zwischen abhängiger und selbstständiger Arbeit zu unterscheiden. Dabei ist es (auch bei Projekten) ganz einfach: Wer für eine Firma abhängig arbeitet, wird von dieser (auf Projektdauer) angestellt, wer seine Arbeitsorganisation selbst bestimmt und freiwillig Lebenszeit oder Arbeitsergebnisse "verkauft", ist selbstständig. Aus der Tatsache, dass in einigen wenigen Einzelfällen nicht ganz einfach festzustellen ist, was nun überwiegt eine Honorar- oder Berufsausnahmeregel zu stricken, brächte einen erheblichen Kollateralschaden für das Sozialsystem. Was die FDP-Fraktion im Bundestag nicht davon abhielt, im Dezember 2019 per Antrag zu fordern, wegen rund 0,22% aller Erwerbstätigen einen "Paradigmenwechsel" bei der Statusfeststellung einzuleiten.

Rechtlich ist die auch im FDP-Antrag (erneut) geforderte Berücksichtigung der Honorarhöhe als ein Indiz überhaupt kein Neuland. Die Versuche, die Vergütung als Hebel zu nutzen, Höchstverdiener aus der Verantwortung für die sozialen Sicherungssysteme zu entlassen, reißen aber seit 2017 nicht mehr ab. Seitdem wird eine Bemerkung in einem Urteil des Bundessozialgerichts (31.3.2017, Az. B 12 R 7/15 R) gerne kolportiert, in der das Gericht die Honorarhöhe in speziellen Konstellationen "bedeutend" nannte. Genauer: Die erste Gerichts-Pressemitteilung zum Urteil wird so interpretiert, als habe erstens bis dahin kein Gericht auf die Vergütung geschaut und spiele zweitens die Honorarhöhe seitdem eine herausragende Rolle. Tatsächlich hat das BSG (wie viele Urteile zuvor) beiläufig erwähnt, dass ein Honorar, das "deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten Arbeitnehmers" liegt, als ein Indiz für Selbstständigkeit gelten könne. Aber auch erst dann, wenn die Person weder weisungsgebunden arbeitet, noch in den Betriebsablauf eingegliedert ist. (Zu diesem Urteil haben wir wegen der penetranten Fehlinterpretationen auch noch den Detailtext "Einkommen als Indiz für Selbstständigkeit?" verfasst.)


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