Klare Kriterien könnten den Status klären

Streit gibt es um die Scheinselbstständigkeit vor allem deshalb, weil nach heutiger Rechtslage immer im Einzelfall entschieden werden muss. Immer dann, wenn viele einzelne Umstände und Indizien gegeneinander abgewogen werden müssen, kann das tatsächlich zur Rechtsunsicherheit führen – vor allem, wenn die unterschiedlichen Einschätzungen in langwierige Gerichtsverfahren münden. Zudem ist es ohne eine gewisse Typisierung schwer möglich, im Voraus zu beurteilen, ob ein Dienstvertrag nicht tatsächlich als Arbeitsvertrag einzuschätzen ist. Konkrete gesetzliche Vorgaben zu typischen Indizien könnten die Verfahren verkürzen und die Zahl der Fälle, die im Clearingverfahren landen, verringern.

Zwischen 1999 und 2003 hatte der Gesetzgeber genau das schon einmal versucht. Die Rechtsunsicherheit bei der Frage, ob jemand scheinselbstständig sei, sollte gedämpft werden; typische Kriterien sollten die Entscheidung im Einzelfall erleichtern. Dazu wurde eine "widerlegliche Vermutung" geschaffen, also eine Beweislastumkehr in Verbindung mit einem Kriterienkatalog. Die entsprechende (zweite) Definition im § 7 SGB IV Beschäftigung lautete bis Ende 2002:

 (4) Bei einer erwerbsmäßig tätigen Person (...) wird vermutet, dass sie beschäftigt ist, wenn mindestens drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:

  1. Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 325 € [damalige Minijob-Grenze, d.A.] übersteigt;
  2. sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig;
  3. ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten;
  4. ihre Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen;
  5. ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.

Abgesehen davon, dass dieser Kriterienkatalog auf Druck der Wirtschaft (insbesondere der Zeitungsverleger) nur kurz in Kraft war, hatte er in dieser Form nach Einschätzung des profilierten Arbeitsrechtlers Hensche keine Wirkung. "Die Nutzlosigkeit des Scheinselbstständigkeits-Paragraphen ergab sich daraus, dass die Krankenkassen mit dieser Vorschrift nicht arbeiten konnten, da sie die Umstände, die für oder gegen eine Versicherungspflicht sprechen, umfassend ermitteln müssen und sich dabei aus rechtlichen Gründen gar nicht auf die in diesem Paragraphen angeordnete rechtliche 'Vermutung' verlassen dürfen." – Mit anderen Worten: Das Gesetz war handwerklich schlecht gemacht. Insbesondere war die Vermutung zum Beschäftigungsstatus nur dann zulässig, wenn Erwerbstätige der Sozialversicherung keine oder falsche Angaben gemacht hatten. "Solche Fälle von 'Totalverweigerung'" so Hensche, "sind aber extrem selten, so dass der Scheinselbstständigkeits-Paragraph praktisch keinen Anwendungsbereich hatte".

Die Schwierigkeiten, im Einzelfall zu einer verlässlichen Vorab-Prognose über den Beschäftigungsstatus zu kommen, zeigen allerdings: Nur über einen neuen und wirksamen Katalog von Kriterien – egal ob positiv oder negativ formuliert – wird es möglich sein, Selbstständigkeit bei einer Dauerbeschäftigung rechtssicher zu definieren und auszuüben. Alle Versuche der Oppositionsparteien, entsprechende Kriterien wieder gesetzlich zu verankern, sind allerdings bislang ebenso gescheitert wie der Versuch des Arbeitsministeriums in 2015 wieder einen gesetzlichen Kriterienkatalog zu gestalten.

Die Ironie der Geschichte ist, dass ausgerechnet jene, die ständig eine Rechtsunsicherheit beim Statusfeststellungsverfahren beklagen, jegliche Initiative zu einer verlässlichen Definition zu kommen, lautstark bekämpfen. Die sinnvolle und nachvollziehbare Abgrenzung von abhängiger und selbstständiger Arbeit kommt also auch deshalb nicht voran, weil es neben den Wirtschaftsverbänden – denen es vor allem darum geht Sozialabgaben zu sparen – Verbände von Beschäftigten gibt, die dieses Ziel teilen. Insbesondere in Branchen, in denen Spezialistinnen gesucht und teuer bezahlt werden, haben einige von ihnen keine Lust, den allgemeinen sozialstaatlichen Regeln zu folgen. Lobbyverbände, die vor allem fordern, dass sich Bürgerinnen und Bürger ab einem gewissen Einkommen nicht mehr am Sozialsystem beteiligen müssen, haben nicht verstanden, dass ein Rechtsstaat nur funktionieren kann, wenn seine Regeln – auch die der Arbeits- und Sozialordnung – zumindest strukturell gleiche Grundbedingungen für alle schaffen. Das aber verträgt sich überhaupt nicht mit Sonderregeln für einzelne Berufsgruppen und Branchen aus rein wirtschaftlichen Erwägungen. – Genau das meinte das Bundessozialgericht, als es im Juni 2019 im Urteil zu vermeintlich selbstständigen Honorarärzten wiederholt klarstellte: Auch ein Mangel an Fachkräften erlaubt es nicht, sozialstaatliche Regeln außer Kraft zu setzen, nur „um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen ‚entlastete‘ und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen“.

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