Wer entscheidet über Scheinselbstständigkeit?

Ob es sich in einem konkreten Fall um eine selbstständige Tätigkeit oder eine nichtselbstständige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung handelt, entscheidet normalerweise die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV). Sie führt bei allen Unternehmen regelmäßig – mindestens alle vier Jahre (siehe § 28 SGB 4) – Betriebsprüfungen durch und nimmt dabei auch die Vergütungen unter die Lupe, die an selbstständige Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter gezahlt wurden.

Sind Auftraggeber und -nehmer unsicher, ob sie einen konkreten Auftrag als selbstständige Arbeit abwickeln können oder ob es nicht eher ein Arbeitnehmerjob ist, können sie ein "Statusfeststellungsverfahren" bei der DRV beantragen. Diese entscheidet dann verbindlich, wie das Vertragsverhältnis einzustufen ist. Das Verfahren ist in § 7a SGB 4 geregelt. Dort ist auch festgelegt, dass bei der Beschäftigung von Familienangehörigen sowie bei der Beschäftigung von geschäftsführenden GmbH-Gesellschaftern der Status verpflichtend festgestellt werden muss. Laut Auskunft der Regierung vom Januar 2020 (Bundestags-Drucksache 19/16819) wurde der freiwillige Antrag in 2019 knapp 22.000 mal gestellt. Dabei wurde in einem Drittel der Fälle eine Scheinselbstständigkeit festgestellt. Bei den über 40.000 Pflicht-Statusfeststellungen bei den Familienangehörigen wurde zu fast 100 Prozent eine abhängige Beschäftigung festgestellt, bei den 3.500 Geschäftsführenden zu gut zwei Dritteln.

Es gibt, um den Status frühzeitig und rechtssicher zu klären, definitiv nur das Instrument des Statusfeststellungsverfahrens – im Sinne des Sozialrechts. Und tatsächlich wurde im Koalitionsvertrag vom März 2018 festgelegt: "Das Statusfeststellungsverfahren für Selbstständige wollen wir vereinfachen und zwischen den unterschiedlichen Zweigen der Sozialversicherung widerspruchsfrei ausgestalten." Das ist mit einer kleinen Reform, die kurz vor der Bundestagswahl 2021 beschlossen wurde und im April 2022 in Kraft tritt, nur bedingt erreicht und auch weiterhin kann das Verhältnis arbeits- und steuerrechtlich durch Gerichte und Behörden immer noch anders beurteilt werden als der sozialrechtliche Status.

Die Reform des Statusfeststellungsverfahrens zum 1.4.2022 ändert nichts an dessen Grundlagen: Es bleibt bei Einzelfallentscheidungen, denen keine feststehenden Kriterien oder gar einen gesetzlicher Kriterienkatalog zugrunde liegen. Die Änderungen betreffen vor allem Verfahrensfragen.

  • Ab April 2022 sind damit Prognoseentscheidungen möglich. Es kann also schon vor Beginn der Tätigkeit um eine Einschätzung zum Status durch die Deutsche Rentenversicherung (DRV) gebeten werden und bei Auftragsvermittlungen können Selbstständige, Vermittler oder Endkunden das Verfahren zur Statusfeststellung einleiten.
  • Zudem wird eine mündliche Anhörung im Widerspruchsverfahren eingeführt und die Prüfung soll dadurch erleichtert und beschleunigt werden, dass die Feststellung über den Status nicht mehr automatisch mit einer kompletten Prüfung der Sozialversicherungspflichten gekoppelt ist.
  • Last not least wird eine Gruppenfeststellung eingeführt. Das heißt: Zukünftig soll die DRV auf Grundlage einer Einzelfallprüfung gegenüber den Auftraggebern ein Gutachten darüber abgeben können, wie der Status von weiteren Personen einzuschätzen ist, die in weitgehend identischen Auftrags- oder Arbeitsverhältnissen tätig sind. Das entsprechende Gutachten der Clearingstelle ist kein Bescheid und daher für andere Versicherungsträger nicht bindend. Es schafft aber Rechtssicherheit durch die Bestimmung, dass Bescheide anderer Versicherungsträger über eine Versicherungspflicht, die die DRV im Gutachten verneint hat, nur für die Zukunft und nicht rückwirkend gelten. Auch Auftragnehmerinnen können um eine Prognose bitten. Und zwar dann, wenn sie mehrere gleichartige Aufträge mit einem Unternehmen vereinbart.

Rechtssicherheit in Sachen Sozialversicherungen schafft das Feststellungsverfahren nach derzeitiger Rechtslage nur, wenn die Clearingstelle spätestens einen Monat nach Beginn der Beschäftigung eingeschaltet wird. Dann gilt die Entscheidung zum Status erst mit Abschluss der Prüfung und nicht rückwirkend. Allerdings gibt es im Sozialrecht keine strafbefreiende Selbstanzeige, wie sie das Steuerrecht vorsieht. Wenn die DRV bei einer Betriebsprüfung von sich aus ein Verfahren einleitet, kann der Status immer rückwirkend beurteilt werden. Es lohnt sich also (vor allem für Auftraggeber), bei unklarem Status das Thema nicht auf die lange Bank zu schieben.

Der Fragebogen/Antrag für das freiwillige Verfahren ist samt Anlagen und Erläuterungen bei der DRV Bund zu erhalten. Es gibt zusätzlich noch den (ähnlichen) Fragebogen bei Betriebsprüfungen. Den schickt die DRV an Auftragnehmerinnen, wenn sich ihr im Rahmen der Prüfung Fragen zum Status der Mitarbeitenden stellen.
Wenn die dann über den Status entscheidet, gilt das immer nur für das eine konkrete Auftragsverhältnis, das geprüft wurde. Ein genereller "Freibrief", etwa für bestimmte Berufe, ist von der DRV nicht zu kriegen, woran auch die Prognoseentscheidung ab 1.4.2022 nichts ändern wird. Viele Auftraggeber bitten ihre Auftragnehmer, im Rahmen des Antrags auf Statusfeststellung ihre Zustimmung zum späteren Eintritt der Versicherungspflicht zu geben. Das kann legitim sein und hilft jenen Auftraggebern, die so etwas erst nach Aufnahme der Tätigkeit (etwa bei einer drohenden Prüfung) verlangen, nicht, das Risiko einseitig und unfair auf Auftragnehmer zu verlagern. – Versucht wird das trotzdem immer wieder gerne.

Natürlich laufen die Clearingstelle und die DRV schnell Gefahr zum Buhmann zu werden. Deren Job mit Prüfungen und Beurteilungen auch das Ausbluten des Sozialsystems zu verhindern, sehen manche Auftraggeber und (vermeintliche) Selbstständige, die insbesondere von der Rentenversicherungsfreiheit und steuerlichen Gestaltungsoptionen profitieren wollen, gar nicht gerne. Ihnen macht es die fehlende klare gesetzliche Definition leicht, gegen die Prüfpraxis der DRV mit Einzelfallbeispielen zu polemisieren. Tatsächlich führt die Rechtsunsicherheit im Detail immer wieder zu unverständlichen, manchmal hanebüchen praxisfremden Beurteilungen der Rentenkasse. Solche Beispiele sind selten, werden von interessierter Seite aber regelmäßig und mit großem Aplomb ausgeschlachtet. Dass die Prüfungen insgesamt noch viel zu selten sind, im Großen und Ganzen zu korrekten Ergebnissen führen und das zurzeit einzige Mittel gegen die Ausbeutung Scheinselbstständiger und der Sozialkassen sind, geht da ein wenig unter. Und wenn die Entscheidung der DRV wirklich mal danebenliegt, ist die ja noch auf dem Rechtsweg zu klären: Gegen jede Entscheidung eines Sozialversicherungsträgers sind selbstverständlich Widerspruch und Klage möglich. – Letztendlich entscheidet damit das Bundessozialgericht, wie der Status im Einzelfall zu beurteilen und legt dabei auch regelmäßig die Grundsätze fest, die in einzelnen Berufen maßgeblich zu beachten sind.

Die Statusprüfung der KSK

Auch die Künstlersozialkasse (KSK) prüft den Status, wenn Publizistinnen oder Künstler in die KSK aufgenommen werden wollen. Hier spielen alle üblichen Kriterien eine Rolle und hier erfahrungsgemäß zudem, ob man nur einen (Haupt-)Auftraggeber hat oder mehrere vorweisen kann. Wer nur einen Auftraggeber hat, sollte nachweisen können, dass es sich tatsächlich um eine selbstständige Tätigkeit handelt, also keine Weisungsgebundenheit und keine Einbindung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers besteht. Die Entscheidung, die die KSK bei der Aufnahme trifft, wurde lange als bindend für alle Sozialversicherungsträger angesehen. Die DRV schrieb deshalb noch bis Ende 2019 im Merkblatt V0028: "Ein Statusfeststellungsverfahren wird nicht durchgeführt", wenn eine Krankenkasse, Rentenversicherung oder die KSK bereits über den Status entschieden hat oder ein entsprechendes Verfahren läuft. In diesen Fällen müsse "die Clearingstelle Ihren Antrag auf Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens ablehnen. Wir empfehlen deshalb ggf. auf eine Antragstellung zu verzichten." – Ein Urteil des Bundessozialgerichts vom 12.12.2018 (Az. B 12 R 1/18 R) hat allerdings verbindlich klargestellt, dass diese Darstellung lediglich eine These der DRV war. Im Merkblatt der Rentenversicherung fehlt daher seit Anfang 2020 der Hinweis auf die Prüfung der KSK. Im dem vom BSG entschiedenen Fall wollte die DRV mit dem Argument, die KSK habe bereits "über den sozialversicherungsrechtlichen Status des zu beurteilenden Vertragsverhältnisses entschieden", einem Journalisten eine Statusanfrage verweigern. Tatsächlich hatte bei ihm die KSK in 1992 die Verhältnisse geprüft und ihn als Versicherten aufgenommen. 19 Jahre später jedoch wollte der Kläger von der Clearingstelle wissen, wie diese das eigentlich beurteile. Weitere sieben Jahre später hat das BSG dann Klarheit geschaffen: "Die Weigerung der Beklagten, ein Statusfeststellungsverfahren durchzuführen, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten."

Da die KSK weder eine Einzugsstelle noch ein "anderer Versicherungsträger" im Sinne des § 7a SGB 4 ist, bleiben diese Stellen berechtigt und verpflichtet, die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung zu prüfen. Da die KSK keine Entscheidung nach dem Recht der Arbeitsförderung trifft, kann ihre Feststellung nicht zu einer Sperrwirkung beim Statusfeststellungsverfahren führen. Trotzdem können KSK-Versicherte, die vom Auftraggeber oder der DRV mit Fragen zur Scheinselbstständigkeit konfrontiert werden, auf ihre KSK-Mitgliedschaft verweisen. – Wenn die Arbeitsbeziehung tatsächlich noch so aussieht, wie sie im Aufnahmeantrag für die KSK geschildert wurde, gibt es keinen Grund anzunehmen, dass diese plötzlich nicht mehr als selbstständig zu werten ist. Umgekehrt gilt: Wird jemand von der KSK abgelehnt, weil sie das Auftragsverhältnis als scheinselbstständiges wertet, sollte sich der oder die Betroffene an die Clearingstelle wenden.


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