Scheinselbstständigkeit

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Stand: 20.1.2020.

Zu wenigen Themen sind unter Selbstständigen so viele falsche Gerüchte so hartnäckig in Umlauf wie zum Thema Scheinselbstständigkeit. Um nur die Wichtigsten vorab auszuräumen, sei zunächst festgestellt:

  • Die Zahl der Auftraggeber spielt keine allein entscheidende Rolle. Jemand kann mit nur einem Auftraggeber trotzdem selbstständig sein – und mit fünf Auftraggebern trotzdem bei einem oder allen scheinselbstständig. Wer allerdings auf Dauer nur einen einzigen Auftraggeber hat, sollte beachten: Da kann eine Rentenversicherungspflicht als "arbeitnehmerähnlich Selbstständige" entstehen.
  • Scheinselbstständig ist immer nur das Auftragsverhältnis, niemals die ganze Person: Wenn einer meiner Verträge als scheinselbstständig eingestuft wird, kann ich trotzdem für meine anderen Kunden als Selbstständiger weiterarbeiten – und umgekehrt.
  • Schwierigkeiten bekommt der Auftraggeber, wenn ein Vertrag als scheinselbstständig eingestuft wird – nicht die Auftragnehmerin.
  • Statusfragen sind kein Wunschkonzert. Die Prüfung, ob jemand zu Recht als Selbstständiger beschäftigt wird, soll – wie auch das Bundessozialgericht stets betont – das System der sozialen Sicherung als Ganzes schützen und damit den zentralen Bestandteil des Sozialstaatsversprechens.
    • Einerseits soll die Statusprüfung verhindern, dass Arbeitgeber die Sozialversicherung um Beiträge prellen sowie Beschäftigten arbeitsrechtlichen Schutz und Mindestvergütungen vorenthalten.
    • Andererseits sollen sich Arbeitnehmerinnen nicht einfach aus dem Sozialsystem verabschieden dürfen. Daher reicht es nicht, wenn sie einfach Honorar- statt Arbeitsverträge abschließen. Wäre das so, könnte das heutige Sozialversicherungssystem einpacken. – Insbesondere das aktuelle System der Altersvorsorge funktioniert nur, weil alle abhängig Beschäftigten Mitglied sein müssen.

Es geht also im Kern um den Schutz von Arbeitenden und darum, dass sich (vermeintliche) Auftraggeber und (gefühlte) Selbstständige, immer dann am allgemeinen gesetzlichen Rentensystem des Sozialstaates beteiligen müssen, wenn die Zusammenarbeit so läuft, wie sie im pflichtversicherten Arbeitsverhältnis üblich ist: Der Arbeitgeber erteilt konkrete Weisungen, bestimmt etwa, wann und wo eine Arbeit zu erledigen ist und er legt fest, wie die Arbeitskräfte zusammenarbeiten. Ist das der Fall, sind – unabhängig davon, was im Vertrag steht – "Freie", "Pauschalistinnen", "externe Experten" und "Honorarkräfte" sozialrechtlich (und oft auch arbeitsrechtlich) nicht als selbstständige Unternehmen unterwegs, sondern scheinselbstständig.

Dass eine abhängige Tätigkeit als Selbstständigkeit ausgegeben wird, gibt es in vielen Branchen und Berufen: "Freie" Journalistinnen bei Medien, "selbstständige" Lkw-Fahrer bei Speditionen, "selbstständige" Parfümverkäuferinnen in Kaufhäusern, "selbstständige" IT-Kräfte, die (zeitlich befristet) für ein Projekt in den Betrieb des Kunden eingebunden sind. Besonders im Baugewerbe haben sich neben legalen und legitimen Formen der handwerklichen Selbstständigkeit auch kriminelle Strukturen breitgemacht, die gezielt Notlagen insbesondere von Geflüchteten und Wanderarbeiterinnen ausnutzen und allein dem Lohn- und Sozialdumping sowie der Steuerhinterziehung dienen. Über ganze Subunternehmensketten, an deren Ende regelmäßig auch Schwarzarbeit steht, wird verschleiert, dass vorgeblich Solo-Selbstständige weisungsgebundene, abhängige Arbeit mit Mini-Vergütungen leisten.

Theoretisch und oft auch tatsächlich ist es einfach zu entscheiden, ob es sich wirklich um eine Selbstständigkeit handelt oder der Status nur zum Schein vereinbart wurde: Zählt für das Honorar allein ein Arbeitsergebnis und nicht die reine Anwesenheit, wird der Auftrag mit eigenem Arbeitsgerät und echtem unternehmerischen Risiko ausgeführt, arbeitet die Selbstständige wo und wann sie will und darf sie die Arbeit bei Bedarf auch an andere delegieren, spricht erst einmal nichts dafür, dass hier der Status anzuzweifeln oder zu klären wäre. Lassen hingegen entscheidende Kriterien eine abhängige Tätigkeit vermuten, muss in jedem Einzelfall in einer Gesamtschau betrachtet werden, was sozial- und arbeitsrechtlich für und gegen den einen oder anderen Status spricht. In manchen Fällen schafft da erst ein Urteil eines (obersten) Gerichts Klarheit, weil sich der Gesetzgeber bislang nicht durchringen konnte, klare Kriterien zu den Statusfragen festzulegen.

Die aktuelle Prüfpraxis

Weil auch eine generelle Regel nicht funktioniert, wenn sie nicht kontrolliert und durchgesetzt wird, prüft die Deutsche Rentenversicherung (DRV) unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung regelmäßig, ob Betriebe Scheinselbstständige beschäftigen und klärt weitere Zweifelsfälle im Statusfeststellungsverfahren. Wie jede Prüfung ist auch die der DRV nicht immer einfach und wenig beliebt. Nicht zuletzt, weil auch sie darunter zu leiden hat, dass aktuell kein eindeutiger Kriterienkatalog bestimmt, wann eine Ausbeutung Scheinselbstständiger und der Sozialkassen vorliegt. Immerhin wurde 2018 im Koalitionsvertrag festgelegt: "Das Statusfeststellungsverfahren wollen wir vereinfachen und zwischen den unterschiedlichen Zweigen der Sozialversicherung widerspruchsfrei ausgestalten". – Ein Plan, der am einfachsten mit einem Kriterienkatalog umzusetzen wäre, der (wie früher im Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit) im Sozialgesetzbuch verankert wird. Eine aktuelle Herausforderung bleibt es, die Handvoll tauglicher Kernkriterien zu definieren, deren Häufung tatsächlich auf eine typische Selbstständigkeit oder Anstellung schließen lässt. – Der Idee beispielsweise, die Höhe der Stundenvergütung als ein solch starkes Kriterium zu verankern (wie dies hier und da gutverdienende Fachkräfte fordern), hat das Bundessozialgericht bereits mehrfach eine klare Absage erteilt.

Zu den Abgrenzungsfragen und die Statusfeststellung von Erwerbstätigen haben die Träger der Sozialversicherung gemeinsam mit der Bundesagentur für Arbeit erstmalig in 2010 ein Rundschreiben zur Statusfeststellung mit sechs Anlagen herausgegeben. Die aktuellste Fassung vom März 2019 gilt seit dem 1. Juli 2019. Die Anlagen, die sogenannten Abgrenzungskataloge treffen zusätzlich zu den generellen Feststellungen spezifische Aussagen für einzelne Berufsgruppen und Sonderthemen. Diese Anlagen werden alle paar Jahre aktualisiert, letztmalig im November 2017. Sie drehen sich – wie hier nummeriert – um die Themen: (1) Theater, Orchester, Rundfunk, Film und Fernsehen | (2) Handelsvertretung | (3) GmbH-Geschäftsführung | (4) mitarbeitende Angehörige | (5) bestimmte Berufsgruppen. Eine weitere Anlage beschäftigt sich mit Details zum Statusfeststellungsantrag für GmbH-Geschäftsführungen.
Diese Abgrenzungskataloge sind bedeutend, haben aber keinen Gesetzesrang. Sie geben erst einmal nur die Haltung beziehungsweise den Erkenntnisstand der Sozialversicherungsträger wieder. Sie sind daher lediglich Beurteilungshilfen, an die Gerichte "bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall aber nicht gebunden sind", wie das Bundessozialgericht 2013 feststellte (Az. B 12 R 13/10 R, Randziffer 20) und 2018 bekräftigte (Az. B 12 KR 3/17 R, Randziffer 14).


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